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Sottrazione internazionale di minori, Convenzione dell’Aja, audizione di minore – Cass. Civ. n. 12293 del 19 maggio 2010

In tema di illecita sottrazione internazionale di minori da parte di un genitore, la Convenzione del Lussemburgo del 20 maggio 1980 e quella dell’Aja del 25 ottobre 1980, entrambe rese esecutive in Italia con la legge n. 64 del 1994, hanno la medesima finalità di tutela dell’interesse del minore dal pregiudizio derivante dai trasferimenti indebiti; tuttavia, mentre presupposto della prima è che, anteriormente al trasferimento del minore attraverso una frontiera internazionale, sia stata adottata, in uno degli Stati contraenti, una decisione esecutiva sull’affidamento, ovvero che, successivamente al trasferimento, sia stato pronunciato un provvedimento sull’affidamento dichiarativo della illiceità del trasferimento stesso, scopo della seconda è il ripristino dello status quo di residenza del minore, essendo irrilevante l’esistenza di un titolo giuridico, oppure di un provvedimento giurisdizionale straniero di affidamento, se non al limitato e provvisorio fine di legittimare, alle condizioni stabilite dall’art. 3 di detta legge, la persona o l’ente che, svolgendo di fatto la funzione di affidatario, può chiedere il rientro del minore. Pertanto, qualora sia esperita l’azione prevista dalla Convenzione de L’Aja, ossia sia chiesta la reintegrazione della situazione di fatto in cui viveva il minore prima dell’illecita sottrazione, l’eventuale provvedimento giurisdizionale straniero concernente l’affidamento assume rilievo esclusivamente quale mero elemento integrante detta situazione di fatto (cfr. Cass. 199802954; 199806235, 199809501; 20003701, 200202748; 200305944; 200319544; 200616831; 200705236).
Conseguentemente, nella Convenzione de l’Aja del 1980 (a differenza di quanto invece previsto della Convenzione del Lussemburgo del maggio 1980, sul riconoscimento e, l’esecuzione delle decisioni in materia di affidamento dei minori e di ristabilimento dell’affidamento) alcun rilievo possono assumere ai fini decisori mutamenti del regime legale di affidamento del minore, successivi al momento del suo trasferimento o del suo mancato rientro, stante, come già osservato, l’irrilevanza, ai fini del perseguimento delle sue finalità di tutela dell’affidamento quale situazione di mero fatto, di un titolo giuridico di affidamento.
La Convenzione dell’Aja, dunque, anche per il caso di titolarità congiunta dei diritti di custodia del minore, caso che nella specie rileva, stante che i coniugi risultano non conviventi e separati con regime di affidamento congiunto dei due figli minori, postula che i diritti ricompresi nel “diritto di affidamento”, il quale espressamente include i diritti concernenti la cura della persona del minore, ed in particolare il diritto di decidere riguardo al suo luogo di residenza, siano effettivamente esercitati al momento del trasferimento del minore o del suo mancato rientro, o che avrebbero potuto esserlo se non si fossero verificate tali circostanze. Impone, pertanto, di verificare se il genitore che lamenta la violazione del suo diritto di affidamento abbia in concreto esercitato tale diritto, da intendersi, nel caso di titolarità congiunta, nel senso non solo che l’iniziativa del trasferimento all’estero abbia arbitrariamente variato il luogo di residenza del minore prima concordato con l’altro genitore, e, dunque, il suo collocamento, ma che abbia anche pregiudicato il rapporto di effettiva cura del minore da parte del genitore coaffidatario, impedendo a quest’ultimo di continuare a soddisfare con assiduità, stabilità ed anche impiego di risorse economiche le molteplici esigenze fondamentali di vita del figlio, e a questo di trarne beneficio, di mantenere, cioè, consuetudini e comunanza di vita ancorché in misura inferiore rispetto all’altro genitore (cfr Cass. 200408000), espressivi di dedizione del genitore per contenuti e tempi non equiparabile a discontinui accudimenti, di fatto parificabili ad un mero diritto di visita, soggetto a tutela differenziata (art. 21 della Convenzione. Cfr. tra le altre, Cass. 200714960; 200607864; 200506014). Altrimenti, l’ordine di ristabilimento della custodia verrebbe indebitamente ad integrare tutela del solo diritto del genitore di stabilire o concordare la residenza del minore, violato a seguito di trasferimento illegittimo, ed, inoltre, si risolverebbe in un non consentito ampliamento delle modalità concrete di esercizio del diritto di custodia, con sostanziale modifica ampliativa del regime di affidamento e delle condizioni anteatte di vita quotidiana del minore stesso (in tema, cfr Cass. 200717648), al di là di qualsiasi verifica della loro conformità al suo superiore interesse, quand’anche per lui non intollerabili o non comportanti pericoli fisici o psichici.
Tale verifica poi assume contorni più puntuali nel caso, che nella specie rileva, di genitori separati o divorziati, rispetto a quello di genitori coniugati e conviventi. Con riguardo, inoltre, alla dimostrazione del non esercizio del diritto di affidamento, cui è tenuta la persona che si oppone al ritorno del minore, occorre ribadire che il principio dell’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c. non implica affatto che la dimostrazione dei fatti costitutivi del diritto preteso debba ricavarsi esclusivamente dalle prove offerte da colui che è gravato dal relativo onere, senza poter utilizzare altri elementi probatori acquisiti al processo, poiché nel vigente ordinamento processuale interno vige il principio di acquisizione, secondo il quale le risultanze istruttorie, comunque ottenute e quale che sia la parte ad iniziativa o ad istanza della quale sono formate, concorrono tutte, indistintamente, alla formazione del convincimento del giudice senza che la diversa provenienza possa condizionare tale formazione in un senso o nell’altro e, quindi, senza che possa escludersi l’utilizzazione di una prova fornita da una parte per trame elementi favorevoli alla controparte. Quindi il Tribunale per i minorenni di Milano dovrà, in sede di rinvio, anche considerare le dichiarazioni che il R. ha reso nel corso del procedimento in relazione alle specifiche modalità con cui in concreto era dedito ai suoi due figli nel periodo antecedente il loro espatrio, onde valutare se esse legittimassero o meno la tutela da lui auspicata.
Inoltre, l’audizione dei minori, già prevista nell’art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, è divenuta un adempimento necessario, nelle procedure giudiziarie che li riguardino, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata con la legge n. 77 del 2003, per cui ad essa deve procedersi, salvo che possa arrecare danno al minore stesso, come risulta dal testo della norma sovranazionale e dalla giurisprudenza di questa Corte (cfr da ultimo Cass. SU 200922238).
Nel procedimento per il mancato illecito rientro nella originaria residenza abituale l’audizione del minore non è imposta per legge, in ragione del carattere urgente e meramente ripristinatorio della situazione di tale procedura (Cass. 4 aprile 2007 n. 8481 e 19 dicembre 2003 n. 19544), e però pure in tale procedura si è ritenuta in genere opportuna, se possibile (Cass. 4 aprile 2007 n. 8481 e la citata n. 15145 del 2003), come peraltro ora specificamente previsto dall’art. 11, comma 2, del Regolamento CE n. 2201/2003, che dispone “Nell’applicare gli artt. 12 e 13 della convenzione dell’Aia del 1980, si assicurerà che il minore possa essere ascoltato durante il procedimento se ciò non appaia inopportuno in ragione della sua età o del suo grado di maturità”. Conseguentemente anche nel procedimento in questione l’audizione del minore è in via generale necessaria onde potere valutare, ai sensi dell’art. 13, comma 2 della Convenzione, l’eventuale opposizione del minore al ritorno, salvo ragioni di inopportunità, per età o grado di maturità, e a fortiori di danno per quest’ultimo.
Nella specie, la mancata audizione dei due figli non può ritenersi legittimata, nei sensi in precedenza precisati, dal mero, generico richiamo alla loro età, essendo nati rispettivamente il **** ed il ****, ed immaturità, posto anche che tali affermazioni appaiono smentite dagli ascolti già disposti ed attuati in diversa sede giudiziaria.

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